Licenze software in esubero: venderle nel rispetto della legge

Riduzioni del personale, passaggi a nuovi modelli contrattuali basati sul cloud ed il pay-per-use, modifiche e aggiornamenti contrattuali… le casistiche che portano le aziende ad avere licenze software in esubero sono molteplici. La sentenza del 3 luglio del 2012 emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che l’autore di un software non può opporsi alla rivendita delle licenze usate. Ecco allora che si aprono nuove opportunità per chi deve ‘liberare risorse’, ma anche per chi desidera comprare ‘software usato’ risparmiando sui costi. Ma le ‘questioni’ aperte sono molteplici e non riguardano solo la scarsa informazione da parte delle aziende ma anche la ‘paura’ di non compiere correttamente tutti i ‘passaggi’ necessari alla vendita/acquisto delle licenze, nel rispetto di quanto stabilito dalle normative, o addirittura il timore di rompere i delicati equilibri che legano un’azienda a un big vendor It. Questo infatti ciò che è emerso quasi coralmente dai Cio e professionisti It riunitisi a Milano in occasione di un Breakfast con l’Analista organizzato da ZeroUno in collaborazione con ReLicense, azienda specializzata nella compravendita di software usato Microsoft.

Compravendita contro licenza d’uso: la strategia dei vendor

A sciogliere un po’ di dubbi ci ha pensato Gabriele Faggioli, Partner di Partners4Innovation e Presidente del Comitato Direttivo del Clusit, il quale ha innanzitutto illustrato il quadro normativo di riferimento in materia di rivendita del software usato.

Gabriele Faggioli, Partner di Partners4Innovation e Presidente del Comitato Direttivo del Clusit

“Nel valutare la validità, l’opportunità ed i confini della rivendita di software usato, la Corte di Giustizia ha dovuto analizzare a fondo il contesto entro il quale si era, fino al 2012, sviluppato il mercato del software”, esordisce Faggioli, “e lo ha dovuto fare prendendo in esame il parallelismo con altri beni”. Per spiegare esattamente cosa questo significhi, Faggioli cita a titolo di esempio l’acquisto di un libro o di un gioco in scatola confrontato con l’acquisto di un Cd contenente un software. “Il libro e il gioco in scatola vengono acquistati a fronte di un contratto di compravendita grazie al quale l’oggetto diventa di proprietà dell’acquirente previo pagamento”, dettaglia l’avvocato. Seguendo questo schema anche l’acquisto di un Cd contenente software (o un’applicazione scaricata dal web) dovrebbe appartenere all’area del contratto di compravendita ma, nei fatti, non è mai stato così. “I vendor hanno sempre ‘aggirato’ il vincolo normativo anziché vendendo il software cedendolo attraverso un diritto minore (la licenza d’uso)”, spiega Faggioli. “La Corte di Giustizia ha quindi dovuto valutare, prima di tutto, se il contratto di licenza d’uso a tempo indeterminato fosse in realtà, in termini pratici, una vera compravendita ossia un modo ‘artificioso’ di chiamare la stessa cosa con nomi diversi al fine di trasferire minori diritti agli acquirenti [partendo oltretutto dall’assunto che dal 1992 in Europa, e quindi anche in Italia, il software è stato equiparato a tutti gli effetti ad un libro – ndr]”.

È sulla distribuzione che si gioca il ‘braccio di ferro’

Per illustrare chiaramente quali sono i confini delicati entro i quali ancora oggi si delineano opportunità e criticità sulla compravendita di software usato, Faggioli spiega ai manager in sala anche il cosiddetto ‘diritto di distribuzione’: “Tra i diritti esclusivi conferiti dalla legge 633/1941 sui programmi per elaborare (i software dunque) c’è quello di effettuare o autorizzare qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella Comunità Economica Europea da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all’interno della Comunità, ad eccezione del diritto di controllare l’ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso”.

Che cosa significhi esattamente Faggioli lo dettaglia in questo modo: “chi acquista un software (essendo questo paragonato ad un libro) ha facoltà di rivederne la copia perché con il primo acquisto si è esaurito il diritto di distribuzione, viene meno cioè il diritto del vendor di controllare la cessione”.

I partecipanti al Breakfast con l’Analista

Su questo aspetto si è animato in sala un acceso ed ampio dibattitto, dato che nei fatti, dicono quasi coralmente i manager, “è piuttosto complesso riuscire ad argomentare con i big player dell’It che, spesso in posizione di predominanza, ostacolano questo tipo di opportunità e per le aziende non è mai semplice ‘forzare la mano’”.

Pur concordando e comprendendo la posizione di difficoltà delle aziende, Faggioli insiste sulle potenzialità delle normative: “la legge risponde ad una ratio di bilanciamento tra gli opposti principi di esclusività dei diritti di proprietà intellettuale ed industriale, da un lato, e di libera circolazione di beni e servizi all’interno dello spazio comunitario, dall’altro: una volta che una copia di un’opera protetta ai sensi della normativa sul diritto d’autore viene posta in commercio per la prima volta, tale prima vendita esaurisce il diritto di controllo esercitabile dal titolare sulla successiva distribuzione della copia medesima (vale a dire, i successivi passaggi di proprietà sulla stessa)”.

Opporsi alla rivendita del software tra aziende o privati, “sarebbe come impedire il mercato automobilistico dell’usato”, dice provocatoriamente Faggioli, “ma c’è anche da riconoscere che i vendor hanno sempre cercato di eludere la normativa parlando di cessione di licenza d’uso piuttosto che di vendita”. Ma come abbiamo visto un punto fermo in questo ‘braccio di ferro’ lo ha messo proprio la Corte Europea nel 2012.

Più casi, più fiducia

Corrado Farina, Territory Manager per l’Italia di ReLicense

L’attenzione e la curiosità dei manager presenti in sala si è quindi spostata sulle opportunità da cogliere e sulla richiesta di presentazione di ‘casi pratici’ da cui trarre spunto e, come alcuni hanno più volte sottolineato, “attraverso i quali acquistare fiducia d’azione”. Un’interessante discussione, per esempio, si è animata attorno alle casistiche dei fallimenti aziendali e delle cessioni (cessioni di rami d’azienda, acquisizioni e fusioni, ecc.), con curiosità anche dalla prospettiva contabile per capire se e come inserire i software tra i cespiti ammortizzabili nel bilancio aziendale. Ad infondere fiducia su questi aspetti è Corrado Farina, Territory Manager per l’Italia di ReLicense che illustrando ai Cio, It manager ed altri professionisti presenti all’evento alcuni casi concreti, sottolinea proprio come uno dei temi che a suo avviso è stato più sottovalutato in questi anni sia proprio legato al fatto che, “quando una società va in fallimento, il software potrebbe rappresentare un asset di valore che un curatore fallimentare potrebbe (e a mio avviso dovrebbe) andare a vendere sul mercato”.

Farina è stato più volte incalzato anche in merito a un’altra questione che spesso genera parecchia confusione, quella delle cosiddette ‘licenze a volume’, soprattutto in ragione del fatto che la Corte Europea ha sancito il ‘principio di inscindibilità’ della licenza secondo il quale l’immissione in commercio del numero di esemplari del programma deve essere pari a quelli originariamente ceduti dal titolare (in altre parole, non si possono fare copie). “Se il numero degli utenti, a un certo punto della vita aziendale, diminuisce rispetto al numero di licenze comprese nel contratto di ‘licenza a volume’ originariamente acquisito dal vendor, e quindi l’azienda non ha più bisogno di tutte le licenze comprese nel contratto, non le è consentito di cedere le singole licenze in eccedenza a terzi. La cessione deve riguardare il pacchetto di licenze in toto”, spiega Farina. “Un chiarimento in merito arriva dalla Corte Tedesca che ha interpretato il divieto di scissione sancito dalla Corte di Giustizia Europea, dicendo che riguarderebbe esclusivamente le licenze client/server perché in quel caso la rivendita del software usato comporterebbe una modifica del numero di licenze immesse in commercio dal vendor”.

Secondo la giurisdizione tedesca, in altre parole, occorrerebbe distinguere tra:

• licenze a volume, vendute in pacchetto per ragioni che attengono alle politiche di distribuzione, marketing e scontistica adottate dalle software house ma che, ciononostante, devono essere intese come licenze singole; esse possono essere rivendute singolarmente poiché la cessione parziale non altera il numero complessivo di licenze commercializzato dal titolare dei diritti;
• licenze client/server, archiviate sul server dell’utente, il quale acquista per tale unica licenza un numero determinato di diritti di accesso; ad esse si riferisce il principio di inscindibilità sancito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, dal momento che una successiva rivendita parziale del numero di utenze afferenti tali licenze comporterebbe necessariamente una illegittima duplicazione delle copie del software (che verrebbe permanentemente archiviato tanto sul server del primo acquirente, quanto su quello del secondo acquirente).